【主持人的话】

　　2004年3月26日（周五）15：00——16：00，东方法治“网上面对面”节目邀请“东方法治”网法律服务团的陆敬波律师，做客东方网嘉宾聊天室，结合近期劳动法的热点和难点与广大网民进行直接交流并接受网友法律咨询。

　　【嘉宾亮相】

　　陆敬波律师，劳动法苑网主任，“东方法治”网法律服务团成员，时任上海市总工会工资集体协商顾问、上海市工商联（商会）法律顾问、亚太总裁协会中国分会人力资源委员会主任、上海市浦东新区总工会工资集体协商指导小组成员、上海市律师协会劳动法委员会委员；专著：《庭上交锋－－劳动法维权实践攻略》。

　　地址：浦东南路1036号隆宇大厦2104室200122

　　电话：58883257

　　【聊天实录】

　　[嘉宾陆敬波]开场白：网友们，大家好！很高兴再次来到东方法治网跟大家有关劳动法的问题，希望大家踊跃发言提问。

　　[网友潇洒]问：现在的社会保障制度日趋健全，那么在签定劳动合同时，雇佣方应该提供给劳动者哪些社会保障？

　　[嘉宾陆敬波]答：第一个保障是养老保险，第二是医疗保险，第三是失业保险，第四是生育保险，第五是马上将执行的工伤保险。

　　[网友疑惑]问：劳动合同和劳务合同有什么区别？

　　[嘉宾陆敬波]答：这是一个非常专业的问题，有关的探讨性的文章也很多。从目前上海的立法看，可分为标准劳动关系、特殊劳动关系和民事劳务关系。标准劳动关系受劳动法调整，特殊劳动关系部分受劳动法调整；而民事劳务关系不受劳动法调整，受民法调整。从另一方面讲，劳动关系中，劳动者和单位有一定的人身依附性，双方的地位并不完全平等；而民事劳务关系，双方的地位是完全平等的。

　　[网友大恩不言谢]问：大学生在就读期间打工或兼职，在签定合同时应该注意些什么？

　　[嘉宾陆敬波]答：首先要明确的一点是大学生在读期间打工或者兼职，与单位形成的关系并不是劳动关系，而是一种民事关系，受民法的调整。因此，劳动法上规定的劳动者享有的一些特殊权利，比如：经济补偿金、最低工资等等，并不当然适用于在读大学生。因此，在签定合同时更要注意合同约定的内容要详细，比如：工作的内容、时间、报酬、违约责任等等。总之，要事先进行详细的约定。

　　[网友哈哈]问：如果在提交辞职报告30日后，公司仍未作出答复该怎么办？这时的违约金又怎么算呢？

　　[嘉宾陆敬波]答：提交辞职报告30天，劳动合同就可以解除，除非有脱密期的约定。提前30天通知解除合同是劳动者的一项基本权利，也是劳动者单方解除合同的程序，只要提前30天通知，即可解除合同，而无需得到单位的回复。平时许多人认为辞职需要单位的批准是一种误解。至于违约金，首先要看违约金的条款是否有效，根据现在上海的规定，用人单位为劳动者设定违约金仅限于劳动者负有服务期或保守商业秘密义务的情形。除此以外，设定的违约金条款都是无效的。

　　[网友行云流水]问：外地到上海打工，像在建筑工地这样的临时工，应该和谁签定合同，是工程队吗？而且应该买哪些保险？

　　[嘉宾陆敬波]答：这要视具体情况而定，一要看是谁召用的；二要看接受谁的管理；三要看工资由谁发放。假如是由施工单位召用并管理和发放工资的，应当和施工单位签定合同；反之，如果是由施工队召用、管理、发放工资的，则应当和施工队签定合同。应当参加的保险是外劳力综合险。

　　[网友瞎起劲]问：劳动合同有没有规定的格式？是不是所有的劳动合同都要到有关部门去审批？

　　[嘉宾陆敬波]答：法律对劳动合同的格式没有明确规定，但实践中，劳动保障部门有推荐的格式文本，这种格式文本并非必须采用的，当事人可以在这种格式文本的基础上补充修改。劳动合同不需要审批。

　　[网友如果]问：陆律师就您办过的案件而言，现在市民的劳动维权意识怎么样？

　　[嘉宾陆敬波]答：相对来说，我认为上海市民的劳动维权意识在全国是最高的，这只是相对而言。绝对而言的话，提升的空间还非常大，尤其是在劳动维权的知识上更需要提高。那么如何获取这方面的知识，建议广大市民可充分利用各种信息资源，包括网络、政府的12333电话、咨询机构等获取有关信息。

　　[网友询问]问：三金是不是一定要缴的？而且是单位缴？

　　[嘉宾陆敬波]答：凡是建立了合法的劳动关系，有正规录用手续的，都应该缴纳社会保险（三金）。外来务工人员办理了就业证的，则应交纳外来人员综合保险。

　　[网友急卡]问：一旦被单位录用转正，单位有权利扣押哪些证件？

　　[嘉宾陆敬波]答：除了极少数的特殊情况外，单位没有权利扣押任何劳动者的证件，尤其是身份证、毕业证书等！

　　[网友huangrx]问：陆律师，您好！去年年底前，上海市劳动和社会保障局和上海市高级人民法院一直在召开联席会议，协调有关处理劳动争议案件的问题，2004年1月上海市劳动和社会保障局又发布关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二），对无固定期限的劳动合同等问题作出了新的规定，您能否介绍一下这个新的法规的主要内容与以往相比有哪些差别。

　　[嘉宾陆敬波]答：最主要的差别是新规定淡化了无固定期限的劳动合同的概念，无固定期限劳动合同主要是利于对工龄较长劳动者的保护，老的规定强调这一点，而新的规定的强调双方的意思自知。比如，按照原来的规定，连续工龄满10年的劳动者的劳动合同期限届满后，单位又与其签定了有期限劳动合同的，在该合同期限届满以前，劳动者可以请求法院将有期限合同变更为无固定期限合同，而按现在的规定就不可以了，该有期限合同只要不是在用人单位欺诈、胁迫的情况下签定的，就是有效的。

　　[网友niziko]问：我司有一女职工,刚巧于03年12底因某些客观解除了与公司的合同.她也于同时去北京安胎至04年3月初回来上班2~3天.后又因自身原因

　　[嘉宾陆敬波]答：关键看03年12月底该职工是否已与你公司解除了劳动合同，如果已经解除，双方的劳动关系已经终结，公司可以拒绝该职工再来公司上班，更无需批准她的请假申请。

　　[网友小心]问：陆律师平时常上网吗？
　　[嘉宾陆敬波]答：只要在办公室或者家里，一直在网上，也是一个网虫。

　　[网友wzynhh]问：用人单位单方解除劳动合同，需要履行什么程序吗？

　　[嘉宾陆敬波]答：首先用人单位解除劳动者的理由必须符合劳动法的规定，其次根据不同的理由，大多数都需要提前30天通知员工，并给予经济补偿金。补偿标准法律也有明确的规定。请用人单位特别注意，即使有合法的理由，单位也需要承担举证义务证明才行。

　　[网友小心]问：给你看一个网站：http://www.51lvshi.com,你看看做得怎么样，现在还没推出？

　　[嘉宾陆敬波]答：回去后，一定好好看一看，学习学习。现在到底是不是推出了呢？

　　[网友wzynhh]问：用人单位因员工严重违反劳动纪律而解除劳动合同还需对员工给予经济补偿吗？

　　[嘉宾陆敬波]答：如果确实能够证明是违反劳动纪律，并且该劳动纪律本身是内容合法、颁布程序合法的，解除合同不需要给予经济补偿。

　　[网友普通市民]问：你对四金怎么看，自己创业要交四金吗？

　　[嘉宾陆敬波]答：当然要交了，马上将实行五金，我们也要如数缴纳，自己做律师的，怎能不依法经营呢？

　　[网友wzynhh]问：《劳动法》第25条规定，劳动者严重违反劳动纪律，对“严重”有什么规定吗？

　　[嘉宾陆敬波]答：对于什么情况下属于“严重”，法律没有、也不可能做出明确规定，具体应由单位的规章制度予以明确。但是单位的规章制度在规定何为“严重”时，要遵循合理、公平的原则，否则可能有滥用权力之嫌。

　　[网友活泼]问：陆律师，我是一个外地大学生，2002年3月，我公司与我签订了劳动合同，其中约定公司按上海市户口标准为我交三金，但公司至今迟迟未为我交三金，我想劳动仲裁，请问胜诉的把握大不大？

　　[嘉宾陆敬波]答：首先你必须确认你是否有上海市户口或者上海市居住证，如果你没有上述的条件是无法缴纳三金的。当然如果有的话，公司必须给你缴纳，如果公司推脱，可以向上海市劳动和社会保障局投诉。

　　[网友长三角]问：陆律师：你好，我想问一下，我公司要和我签订竞业限制协议，我应该注意哪些问题

　　[嘉宾陆敬波]答：至少应注意三方面的问题：一、你是不是负有保守单位商业秘密义务的人，如果你不是，则单位就不应同你签订竞业限制协议；二、竞业限制必须要有经济补偿，具体金额由双方协商签订；三、竞业限制的期限，法律有上限的规定，最多不超过三年。

　　[网友普通市民]问：陆律师，你手下的青年律师多吗？

　　[嘉宾陆敬波]答：我们团队的律师都是青年律师，并且他们都非常优秀，我非常为他们感到骄傲。

　　[网友长三角]问：陆律师：你好，我是一名劳动者，我很想利用今天这个机会得到你的帮助，前面我已经提了问题，可你没有回答，我想问一下，我公司要和我签订竞业限制协议，我应该注意哪些问题

　　[嘉宾陆敬波]答：前面刚刚回答完，请不要急，问题比较多，我会尽可能帮大家解惑的。

　　[网友春水]问：我是一名应届毕业生。现与学校签了就业协议。如果我想反悔另外找工作，是否需要按协议说的支付违约金30000元？这个违约金条款合法吗？

　　[嘉宾陆敬波]答：恐怕需要，因为该条款是有效的。

　　[网友花儿红]问：我单位是承包工程的，从一家监理公司请来一位已退休的安全监理。但该监理本人却在工地上负伤了，请问他的工伤待遇应当由哪个单位支付？我单位要承担责任吗？有多大的责任？

　　[嘉宾陆敬波]答：关键看该监理是由哪个单位聘请的，同你的表述看，该监理是从监理公司来的，也就是说该监理是监理公司的人。因此，工伤责任应当由监理公司承担，除非你公司和监理公司有其他的约定。

　　[网友活泼]问：谢谢陆律师，我不是上海户口，也没有居住证。会怎么样呢？

　　[嘉宾陆敬波]答：不知道您是不是前面署名活泼的那位大学生，没有上海市户口或者上海市居住证是无法缴纳社会保险的。我建议你去办理一下人才引进或者申请居住证。这样就能缴纳三金了。还有一个办法是去办理外来人员就业证，但是这样的话是交外来人员综合保险。可能对你一个大学生来会觉得不好。如果没有上述3个手续，严格来说在上海工作是属于非法用工的。

　　[网友咖啡]问：1)座位一个知名的劳动法专家，您在业内享有很高的威望，您能否从专业和您的经历的角度来谈谈企业如何做好对员工的管理，预防劳动争议案件的发生。主要从哪些方面着手来做

　　[嘉宾陆敬波]答：首先您过奖了。从我自身的经历来看，企业要做好员工管理，预防劳动争议案件的发生是一篇大文章，并非几句话可以说清楚，但概括的讲，恐怕要做好以下几点：一是劳动合同的管理；二是规章制度的完善；三是人事部门法律意识的提高；四是注重对员工的教育和相互的沟通。在这里只能说这几句，详细的我们可以网下仔细探讨。

　　[网友LULAWYER]问：你的专著在哪里能看到或买到？
　　[嘉宾陆敬波]答：我最近确实出版了一本《维权攻略》的书，应该新华书店都有卖，LULAWYER可以去看看。

　　[网友have]问：谢谢您的答复，再问一个题外话劳动法苑网作为一家知名专业的劳动法网站已经越来越受到企业和劳动者的欢迎了，我想作为这样一家知名网站的负责人，您能告我们您成功的秘诀在什么地方吗？您能否谈一下网站今后的发展方向和对网站的要求吗

　　[嘉宾陆敬波]答：很高兴我们的劳动法苑网能够为越来越多的企业和劳动者所了解和欢迎，但是如果说它是知名或者是著名，显然是过奖了。如果说算是取得了一些成果的话，所谓的秘诀无非就是“专业化”和“团队化”。我想今后我们会更加专业、团队更加强大、更加能够为广大的企业和劳动者提供良好的劳动法律服务。

　　[网友xiangxin]问：希望介绍一下与加班有关的法律，一天工作超8小时怎么算

　　[嘉宾陆敬波]答：就标准工时制而言，一天工作8小时，超过8小时就应该算加点，加点的工资是平时工资的1.5倍。

　　[嘉宾陆敬波]结束语：网上那么多问题，我都想一一回答，但由于时间关系，只好暂时到此。不过，我们仍然可以随时交流，交流的方式可以是拨打我们的律师咨询热线：58788110，或者到我们劳动法苑网上发帖咨询或到论坛上咨询，我们那里有很多专业人士恭候您的光临。希望今后能够再次来到东方法制网同大家面对面。谢谢大家！