［主持人的话］

　　境外获取的证据在国内诉讼中如何运用？解除房产买卖合同需要具备哪些条件？……

    2007年3月30日（周五）15：00—16：00，我们邀请上海市理和理律师事务所顾元律师做客东方网嘉宾聊天室，和大家聊聊诉讼证据运用方面的法律问题，并在节目中解答大家提出的一些法律咨询。聊天现场

　　［嘉宾介绍］

　　顾元律师，上海市理和理律师事务所合伙人。担任中国出版集团期刊中心法律顾问，曾获1999年上海首届律师辩论赛优秀辩手称号。

　　事务所地址：上海市万航渡路888号开开广场25楼D座

　　邮政编码: 200042，电话: 8621-52398865 传真: 8621-62881876

　　电子邮箱: guyuan_158@163.com

　　事务所网址http://www.zhaoco.com.cn/

　　[聊天实录]

    [嘉宾顾元]开场白：各位网友大家好，我是理合理律师事务所顾元律师，接下来一个小时里，就大家和民事证据、合同的解除等问题和网友进行交流，有什么问题尽管提问。

    [网友zhangten]问：何谓境外证据？哪些可称之为境外证据？
 

    [嘉宾顾元]答：在中华人民共和国领域外形成的证据可定义为境外证据，但不宜称涉外证据，严格地讲，我国港、澳、台地区形成的证据不属于境外证据，但当事人如向法院提供的证据是在港、澳、台地区形成的，也应当履行相关的证据手续，参照境外证据的规定办理。 在诉讼中，境外证据一定要公证认证，这是最高院《证据规则》第11条明确规定下来的，立法本义是因为境外证据一般无法审查核实，经过公证认证可以有效保证证据的来源的真实性和合法性。但在司法实践中，不少当事人甚或法律工作者对境外证据需公证认证缺少意识，导致诉讼中的被动。如本律师在去年代理的一起索赔案中，原告方虽然在庭前提供了20几组厚厚的证据材料，其中关键的二份货损证明形成在国外，却未经我驻外使领馆的认证，此疏忽直接导致其诉请被驳回。 比较常见的需公证认证的境外证据有：对境外当事人身份和在境外出具的委托书，必须办理公证认证。当然例外情况也有，如双方无异议的证据材料，境外当事人亲自到庭陈述等可无需公证认证。

    [网友角飞]问：港、澳、台地区形成的证据如何认定？
 
    [嘉宾顾元]答：具体方法如下：在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，公证书上应盖有中国法律服务（香港）有限公司转递香港公证书专用章。在内地无住所的澳门当事人从内地寄交或者托交的有关诉讼材料，应盖有中国法律服务（澳门）有限公司证明事务专用章。在我国大陆无住所的台湾地区当事人从台湾地区寄交或者托交的有关诉讼材料，应经台湾地区当地的公证机构或者其他部门、民间组织、律师出具证明，个人可由其工作单位出具证明。对于公证文书的真实性如何认定，则应依据两岸于1993年5月29日共同签署的《海峡两岸公证书使用查证协议》和司法部于1993年5月11日以司法发[1993]1006号发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定办理。此外，台湾地区当事人也可通过香港、澳门当事人采用的办法办理公证事宜。

    [网友汪路一]问：境外证据的翻译件可以自己翻译吗？
 
    [嘉宾顾元]答：上海地区一般由法院认可的上海外国语大学等机构承担翻译，自行翻译的翻译件一般不会得到法院的认可，需要注意的是，委托翻译委托人需付一定的翻译费用。

    [网友tang]问：境外证据必须公证、认证，但这样做会拖延时间，给当事人带来极大麻烦怎么办？
 
    [嘉宾顾元]答：对此境外证据强制公证认证的规定，理论界确一直存在着一些争议，要求改变的呼声较高，但我们目前仍要尊重此有效的司法解释。

    [网友房产咨询]问：我和上家约定在市区买了一套二手房，上家没办产证，后因为房价上涨，上家反悔了，提前15天打了电话说不卖了。请问：我必须把房子还给上家吗？
 
    [嘉宾顾元]答：根据你所述的情况，你应当主张合同继续履行，根据相关司法解释：一、经对方当事人拟解除合同的催告后；二、提出合同解除的一方至少留给对方三个月期间，结合你所述案性，对方仅打了个电话，并没有给书面通知？如没有书面通知，你或许可能在将来的庭审中否认这一情节。声称对方没有书面通知解除合同；另外，如对方拟解除本合同也需要给你三个月的时间。因此，你完全可以不同意上家要求解约的请求，而主张继续履行该合同。

    [网友fangfang]问：我在2000年在本市西区买了一套联排别墅，交房后墙体间渗水。开发商修过二次，2001年内修好了，但最近又出现渗水情况。请问：开发商应该不应该免费给修复？
 

    [嘉宾顾元]答：交付使用的房屋存在质量问题，在保质期内出售人（开发商）应当承担修复责任，但如何认定保质期需要具体分析，国务院和建设部分别出过条例和办法来规定具体的保质期，但若如你所述已超过5年，开发商一般不会同意免费修复。

    [网友咨询]问：我们在房产交易中心办理过户时，交易中心拒绝受理，我们能告交易中心吗？
 
    [嘉宾顾元]答：我不是完全了解交易中心拒绝的理由，如果有具体理由，请交易中心出具拒绝的书面决定书，你可以凭此决定书向法院提起以交易中心为被告的诉讼。

    [网友张女士]问：因我离异后，女儿由我抚养（未成年），我准备把房子卖了，再买个小一点的房子，省下来的钱供女儿学习用。但交易中心以我侵犯女儿的权益为由，必须要我前夫签字同意出售，才肯受理。我前夫和我已不再联系了。请问：交易中心这样做对吗？
  
    [嘉宾顾元]答：我个人认为，交易中心的做法值得商榷，交易中心不拥有司法审查权，对民事合同行为无权裁断，其也无法事先判断你作为母亲处分女儿的房产份额属于侵犯了女儿的利益。交易中心的职责是按法律程序接受属于转移或抵押房产的登记。如交易中心的工作人员仅口头拒绝，你有权请交易中心出具书面拒绝的凭证以便上法庭时作为证据使用。

    [网友小朱]问：对证据中的EMAIL电邮能否采信？
 
    [嘉宾顾元]答：包括电子邮件在内的其他如传真、电传等又可称之为电子证据。在我国的合同法里，明确可以作为证据的。但在具体采信上有不同的看法，主要是由于电子证据的脆弱性、混杂性等导致它的准确性容易产生问题。根据个人的经验，如对电子邮件需要作为证据的话，一般要请公证机关介入。比如：当事人将自己的电子信箱的地址、密码告诉公证人员，由公证人员亲自上互联网下载或打印该电子邮件，封存以后交法院，一般具有较高的证明力。需要指出的是，据了解电子邮件在网站服务器上一般保存60天，因此对重要的电邮应及时进行公证保全。

    [网友小朱]问：证据在举证中往往碰到一些可能会涉及隐私或可能侵权的事情，但为了在法院能够打官司又必须举证，怎么办？ 

    [嘉宾顾元]答：这涉及到法院在采信证据方面的排除非法证据的规定，具体的说两个是非法证据，通过侵害他人合法权益得到的证据，违反法律禁止性规定得到的证据。听上去可能比较抽象，举例来说，偷拍、偷录得到的关键证据能否提交法院并被采信问题，准确的说应该叫私拍、私录的视听资料一般是会被法院采信的。主要抓住一个关键即公共场所无隐私原则，只要是在属于公共场所私拍、私录一般不会涉及到侵害他人的合法权益或违反法律禁止性规定。当然如果庭审中碰到另一方的当事人对被私拍、私录的资料不予承认时，提供方的当事人应坚持进行司法鉴定。

    [网友房屋问题]问： 房屋的产权是我父亲的，我自做主张要卖给他人，收了人家一万定金，父亲知道后不允许我卖，我想把钱退给买方，请问买方能否让我双倍退还。

    [嘉宾顾元]答： 如果要负责任的回答这个问题，一定要看一看你们的合同或便条是怎么写的，没有仔细看你们的合同，律师也不能擅自下结论，不过从对你有利的角度来分析，你可以作如下的抗辩：1、因定金是担保合同中的一种，要适用担保法的规定，根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。2、在你所述案情中可以假设房屋买卖合同是主合同，其中的定金条款的约定可理解为从合同。3、房屋买卖合同作为主合同应该是无效的，理由是：房屋买卖合同的一方权利人（你父亲）未签字同意，你顶多作为出售方的代理人在合同上签字了，但因未得到权利人的追认，而属无效签字代理行为。4、由于房屋买卖合同作为主合同无效，故定金条款作为从合同也无效。5、你拿到的一万元不应视为定金，可以理解为不当得利，当然应该返还对方。但只应返还一万元，而非二万元。如你认为有必要进一步研究，可以另行面谈。

    [嘉宾顾元]结束语：今天一个小时的时间已经到了，大家如果还有其他的法律咨询，随时欢迎大家和我联系。谢谢大家！