[主持人的话]

　　春节过后的短短几周关于侵权的纠纷层出，最受关注的是陈凯歌诉胡戈制作的《馒头血案》网络短片侵权，此外国家版权局透露今年国务院将出台《信息网络传播权条例》，随着网络应用广度和深度的不断发展，网民如何保护自身网上知识产权？自己的网上活动如何避免侵权？东方法治“网上面对面”节目邀请上海协力律师事务所主任游闽键律师，做客东方网嘉宾聊天室，通过网络与网民就网上知识产权保护等问题进行交流并回答网友的法律咨询。时间：2006年2月24日（周五）下午3点～4点。

　　【嘉宾介绍】

　　游闽键律师:上海市协力律师事务所主任、执行合伙人、法学硕士。上海师范大学兼职教授、知识产权律师网首席律师、国际知识产权保护协会会员。曾获：上海首届律师辩论赛最佳辩手、上海市十佳青年律师、上海市新长征突击手等荣誉。

　　个人专长:一直致力于知识产权、IT法律、网络与电子商务、各类公司商务法律事务领域执业以来办结各类案件近千件,其中疑难案件400多起,成功为客户挽回了上亿元人民币的损失。在长期法律实践工作中总结了相当丰富的经验，培养了独特的办案风格,形成了政府部门、跨国公司、高新技术企业、银行、证券公司、个人客户等广阔的客户群体。

　　地址：上海市浦东南路379号金穗大厦10楼（200120）

　　总机：021-58871112 58871079 58871741传真：021-58871151

　　【聊天实录】

　　[嘉宾游闽键]答：各位网友，大家好！很高兴能借助东方法治网这个平台和大家面对面交流，关于网络知识产权的问题，最近由于《一个馒头引发的血案》引起各个网络进行讨论，我们将在这一个小时里围绕网络知识产权作了讨论。

　　[网友视野]问：“馒头”是否侵了“无极”的权？能否跟我们细说一下

　　[嘉宾游闽键]答：我个人认为，“馒头”还是侵权了。著作权法当中，著作权人享有权利当中享有两项权能：一是维护作品的完整权；还有一个是改编权。维护作品的完整权更多的属性就是指他人不得屈解或者歪屈作品的原意；另外就是改编权，更多属于著作财产权，它改编作品必须取得原作者的同意，并且支付相关的费用。在这个案件当中，胡戈改编《无极》，这是显而易见的问题，同时也改变了整个《无极》所要表述的内容和它的内涵，所以侵害了它的维护作品完整权和改编权。

　　[网友运也]问：胡戈能否躲进合理使用的“避风港”？衡量的标准是什么？

　　[嘉宾游闽键]答：并不是说合理使用不构成侵权，也是构成侵权的，只不过是不承担法律责任，所以我个人观点是构成的。关于到底要不要承担法律责任，在这个案件当中，界定他是不是承担法律责任不是以他是否以赢利为目的作为他唯一的条件，主要是看他是否超出了著作权法第二十二条所规定的合理使用的范围。从著作权法第二十二条第一款，为个人学习、研究、欣赏或者使用他人发表的作品，可以不经著作权人许可，不向他支付报酬，这是著作权法规定的合理使用的范围。这个案件里，胡戈创作了这个作品，他不仅自己学习了欣赏，而且传播给他人学习和欣赏，并且最后造成整个互联网上的泛滥，所以他的这个行为已经超过了著作权法第二十二条第一款的规定，也应该承担相关的侵权责任。

　　[网友名人别霸道]问：今天早报有篇观点，认为陈凯歌之类的公众人物不应该滥用诉权，用诉讼的方式遏制别人的发言评论是一种霸权。游律师对此你怎么看？

　　[嘉宾游闽键]答：实际上这个问题是相对的，我们现在从民意上来看，大家都觉得陈凯歌起诉是不对的，我个人也认为陈凯歌起诉是不合适的。但是这只是基于一种道德评价，而法律评价，我们总是寄希望于社会的公众人物有广阔的胸怀，能够虚心地接受各种形式的批评，但回过头来看，公众人物也是一个法律当中所规定的受保护的主体，当他权利被侵害的时候，他也有权提起诉讼。我认为这也不是一种霸权，只是每个人对诉权的形式，态度不同而已。

　　[网友俺老汉]问：娱乐的归于娱乐，法律的归于法律，瞎诉讼个啥，浪费本就有限的司法资源嘛

　　[嘉宾游闽键]答：我觉得这个问题提的很好。实际上我们现在很多诉讼不考虑司法成本，就这个案件来说，不管是诉还是不诉，实际上赢的都是胡戈，输的都是陈凯歌。为什么这么说，首先从舆论导向来看，对陈凯歌都是不利的，从经济赔偿这个角度来看，这个侵权行为没有给《无极》的制片方造成多大的损失，所以《无极》制片方也不可能获得多高的赔偿。相反这样一个诉讼，可能给诉讼双方带来一些诉讼成本，不仅仅是双方，而且还包括给法院增加了一些司法资源的浪费。我个人认为，本身就案件事实的法律问题没有多大的探讨价值。

　　[网友想成名]问：做为网民如何保护自己网上知识产权？最常见的就是自己创作的动漫作品、网络小说等，不放在网上就没有生命力，放在了网上就很容易被侵权：（

　　[嘉宾游闽键]答：因为互联网的特性，今天粘贴上去了，可能明天就会数以百万计的人浏览了，也可以被数百百万计的网站给转载了，所以很容易造成侵权了。作为权利人，自己要有一个维权的意识，这个维权的意识就是说首先要对自己的权利，怎么样证明自己是权利人这方面做好证据的准备，比方说把自己的动漫作品、网络小说进行著作权的权利登记，然后再把它放到网上，这样的话，将来如果被转载了，就可以凭这个权利证据提起诉讼或者警告。一旦发现有网络未经许可，没有支付报酬的转载行为的话，可以向网络的服务提供商发出撤下该作品的书面函件，在这个书面函件当中，你最好附上你的权利证明，以及你的身份证明，还有具体发现这个侵权作品的站点地址。如果说网络服务提供商在接到你书面通知以后，没有及时地撤下这些作品，将来他会承担一个共同侵权责任。

　　[网友视野]问：艺术批评尤其是影视批评自然而然会侵犯作品的完整权和改编权，那么按游律师的说法以后影视批评只能用文字这一种手段咯？

　　[嘉宾游闽键]答：我并不反对影视批评的多样性，它可以是视频批评或者文字批评，但为什么说“馒头”这个作品是改编作品，因为它已经超出了批评的范畴，实际上经过他的编辑，已经形成了一个新的作品，从这个“馒头”整个视频的比重可以很明显的看出，它引用《无极》原来片子里的镜头部份，已经占了这部作品的绝大部分。

　　[网友树大了才招风]问：我作为编辑注明出处的直接的善意的转载和上面的置顶网友转载的帖子，虽然内容一样，但性质是否相同，是否上面的做法能规避侵权？

　　[嘉宾游闽键]答：对网站上BBS里的网友的观点进行转贴，不构成侵权，除非有网友申明的除外。

　　[网友树大了才招风]问：我是网站编辑，“天下文章一大抄，网站文章靠转载”，关于网站转载其他网站或传统媒体的文章有些什么要注意的？我们是个公益网站经常转载一些文章，没有稿费支付，会有什么后果吗？听说最近出台了相关规定是吗？

　　[嘉宾游闽键]答：著作权法里规定了作者享有的信息网络传播权，这个转贴已经发表的文章，是肯定要支付报酬的。现在有争论的是，是否需要事先征得著作权人的同意。现在立法当中实际上有一部分的法定许可，最高人民法院的司法解释是：以在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人申明，或者报刊、期刊、网络服务提供者，有受著作权人的委托、申明不得转载、摘编的以外，在互联网上进行转载、摘编并按有关规定支付报酬，注明出处的，不构成侵权。正在制定的信息网络传播权保护条例对这可能有一些不同的规定。

　　[网友jui898]问：游律师，能否介绍一下您在《论商业性软件最终用户的刑事责任》一文中提到的“上海对点案，北京隆发案，成都汉湘案”这几个案例？

　　[嘉宾游闽键]答：上海对点案这个案件被称为中国软件最终用户侵权赔偿第一案，它是第一个通过法院的判决方式确认最终用户使用盗版软件需要承担民事赔偿责任的第一个案件。这个案件是发生在上海，有一个叫上海对点文化传播有限公司使用了DISCREET的一套盗版软件，最终被法院判处50万元的赔偿。北京隆发案件这个案件确立了一个原则，就是盗版软件的数额计算，依照盗版软件的市场售价作为权利人的实际损失，确立了这样一个原则。成都汉湘案件是被媒体评价为西南反盗版第一案。其中对点案和成都汉湘案都是我代理的。这三个案件都有一个共性，都是属于最终用户商业性使用盗版软件而承担民事责任的。

　　[网友哈哈9]问：“最终用户商业使用盗版软件”这个概念和我们平时在网上下载一些免费盗版软件使用的行为有什么区别？

　　[嘉宾游闽键]答：最终用户它有别于经销商，或者说是销售商，他购买软件的目的是为了实现软件的使用价值，而非它的交换价值。我们平时在网上下载一些免费盗版软件使用的行为也属于最终用户使用盗版软件行为，但是由于最高人民法院在司法解释当中把承担民事责任的范围限制在商业性使用中，所以个人非商业性使用目前还不承担法律责任。这有一个渐进的过程，在未来，经济发达了，法律的意识加强了，最终用户的非商业性使用也可能要承担责任。

　　[网友duoduodu]问：目前司法实践中对于软件盗版是如何遏制的？软件的复制比其他如图书之类的复制盗版要方便的多的多的多的多

　　[嘉宾游闽键]答：实际上这个遏制有三个方面：一是对源头的遏制；二是对贩卖、流通领域的遏制；三是对使用的遏制。通过不同的环节来遏制软件的盗版。应该说已经取得了一定的成效，前些年我们可能在像百脑汇那些大的商场里面看见一些贩卖盗版软件案的，现在已经基本上看不到了，现在贩卖盗版软件的主要是流商，这也是通过近些年来的司法、行政保护所取得的成效。

　　[网友大头]问：同意lucy的说法，现在网络侵权确实到处都是，那么游律师，对这样的局面，您认为怎样来规范才能真正抓住本质，起到效果？

　　[嘉宾游闽键]答：实际上网络是一个新兴的媒体，这个媒体从它诞生那天开始就对现有的法律关系作出了极大的挑战。一方面是我们要使这个网络媒体聚集越来越多的人气，就必须使它具有海量的信息，要具有海量的信息就必然会涉及到这些信息的提供者和制造者他们权利的问题。我是一个网民，我相信任何一个网民都希望在互联网上看到越来越多的东西，但是一旦要求网站向作者支付报酬，势必会增加网站的运营成本，很有可能会造成信息的下降，这是非常现实的问题。也就是为什么最高院的司法解释要求向作者支付报酬，而作者始终没有收到过报酬的原因，这里存在着一个公共利益和个人利益平衡的问题，要所有的网站取得成千上百万作者的许可，这在现实当中是非常困难的，目前也没有一个著作权的集体管理组织能够承担起代为收取各类在互联网上传播的作品的许可使用费的职能。所以对于网络运营商来说，寻找作者的工作量相当巨大，往往是等待作者找上门。但是现在作者主要维权，成本又很高，所以陷入了一个循环，现在有很多作者不愿意把他的作品上传到网上，这样循环下去，将来我们在网上就很难看到有价值、或者有意义的作品，这是一对矛盾。从长远的角度来看，实际上知识产权我们有一个比喻，就是1%的人进行脑力创造，供99%的人使用成果，如果现有的制度不足以保护1%的人创造的积极性，那么未来99%的人就看不到好的作品。所以关于网上传播权的保护与限制，是一个艰难的平衡。

　　[网友孤独的金鱼]问：去年一年在美国政府的压力下，我国进行了政府机关软件正版化的工作。今年面临着企业单位软件正版化的工作，这是我国软件正版化工作能否成功的一个重要因素，游律师你个人认为在我国现阶段企业的经济效益，以及社会对软件正版化工作的认识来判断，这项工作能圆满完成么？？？

　　[嘉宾游闽键]答：软件正版化的工作首先是从政府开始做的，的确是美国政府给中国政府压力所推动的。在政府正版化去年验收通过后，今年将会着手企业的正版化工作。的确企业的正版化工作要比政府正版化的工作困难得多，政府正版化是由财政专项资金拨款来完成的，而企业是完全靠企业自己解决的，要企业在短时间内花很大的资金量来实现软件正版化，这个难度是非比寻常的。我个人对企业正版化有两点的认识：一、这个困难再大，也是需要做的，这不仅仅是我们的吴仪总理作了一个承诺，也不仅仅是因为我们的法律规定使用盗版软件要承担民事赔偿责任，其实还有一个很重要的因素，就是我们作为WTO的成员国，必须履行入世的承诺，这是国际经济一体化以后，作为一个国家它必须遵守的规则；二、政府和企业的软件正版化工作，极大地推动了我国软件的产业发展，实际上在政府正版化的过程当中，对国产软件来说是一个很大的机遇，可以说国产软件用两年的时间走完了20年的积累，有了积累以后，对于提升国产软件的核心竞争力、技术竞争力就有很大的帮助。在未来，我们就有可能使用国产的操作系统。

　　[网友想成名]问：游律师进一步问一下您说“把自己的动漫作品、网络小说进行著作权的权利登记，取得权利证明，然后再把它放到网上……”著作权的权利登记到哪个部门去办啊怎么办理登记啊象申请专利一样？

　　[嘉宾游闽键]答：这个到上海市版权局进行著作权登记，登记有专门的表格填写，比申请专利要简单的多，费用也要便宜得多。地址：上海市绍兴路5号。如果你觉得有困难的话，也可以委托我们律师事务所代办。

　　[网友佳佳]问：“对网站上BBS里的网友的观点进行转贴，不构成侵权，除非有网友申明的除外。”但是如果网友是看了某篇文章觉得好，整篇贴到BBS里的，而不是网友自己的发言、观点，怎么办？

　　[嘉宾游闽键]答：我个人认为这种行为还是侵权的，整篇文章的复制不是网友观点的发表。这还是侵犯了著作权人的信息网络传播权。

　　[网友lucy]问：我是一名网站编辑，请问游律师：听说新闻没有著作权，可是觉得很难界定哪些是单纯的新闻，是可以任意转载的，您在这方面有什么看法？

　　[嘉宾游闽键]答：新闻没有著作权的问题，这实际上是为了保护公共利益，为了信息及时有效地传播，所以作了这样的规定。而且新闻稿它的独创性相对于其他的作品会少一些，当然如果说是就某一个新闻展开的具有独创性的评论，还是享有著作权的。

　　[网友馒头]问：请问游律师：人们争议的法律有关“知识产权”的概念究竟如何界定？

　　[嘉宾游闽键]答：知识产权包括著作权、专利权、商标权、商业秘密权，当然现在随着信息不断的发展，有些新世界扩张，比如说：域名权、集成电路、植物新品种、商品化权利等等。想要更多了解知识产权的内容，可以点击http://www.iprlawyers.com/

　　[嘉宾游闽键]答：感谢大家积极地参与，知识产权它从阳春白雪，现在应该说普及率越来越高，曝光率也越来越高，相信大家的知识产权保护意识也会越来越强，尊重知识，才能创造知识，知识产权制度就是为了保护知识的创新，只有这样，我们才能欣赏到更多、更好的作品。