[主持人的话]

　　今年春晚一个小品又被指涉嫌侵权，之前一个知名演唱组合、一本知名的小说都传出侵权的纷争，究竟如何判断是否存在剽窃？作为著作权人又该如何有效的维权？

　　2007年3月2日（周五）下午15：00—16：00，上海市国浩律师集团事务所斯伟江律师做客东方网嘉宾聊天室，介绍几个在律协召开的热点案件研讨会的情况，重点介绍知识产权保护方面的法律问题，并在节目中解答大家提出的一些法律咨询。聊天现场

　　[嘉宾介绍]

　　斯伟江律师

　　上海市国浩律师集团事务所合伙人。全国律师协会知识产权委员会委员、副秘书长。上海市律师协会知识产权委员会副主任。

　　斯伟江律师擅长诉讼仲裁、知识产权和其他民商事法律事务，担任上海市律师协会知识产权委员会副主任，著有《链接相关的三个法律问题》等论文。

　　办公地址：上海市南京西路580号南证大厦31层，邮编：200041

　　电话：021-52341668×8080  传真：021-52341670

　　E-mail:swj@public7.sta.net.cn

　　事务所网站：www.grandall.com.cn

    [聊天实录]

    主持人：欢迎斯伟江律师！今天有幸邀请到您，就您所研究的知识产权保护方面律问题，和广大网友进行交流。

    阿丁：您认为今年春晚黄宏的小品与《整蛊专家》中的某一段情节相似，是否侵权？冯巩的小品中的喝水情节与当年陈佩斯的吃面情节相似，是否侵权？两者有没有共同点？

    斯伟江：情节类似是否构成侵权要看具体情况，关键是有没有构成抄袭原来作品的实质性内容。黄宏的小品和《整盅专家》当中某一段情节相似，要看这个情节是不是完全或者是主要从《整盅专家》这边抄袭过来的，这里的抄袭往往是指表达形式，如果说仅仅是借用一些故事情节，很有可能就不构成侵权。如果说连表达形式也是抄袭的，那就构成侵权。

    另外一个可能，这个情节是生活当中常见的，那么就意味着黄宏小品的作者也是可能独立创作而成。这样的话，根据我们国家的法律规定，那就不构成侵权。所以说情节相似未必一定构成侵权，只有表达相似才构成侵权。冯巩小品当中的喝水情节和陈佩斯的吃面情节相似，这实际上是一种常见的模仿行为，我认为不构成侵权，理由跟前面一样。

    泣天林：任何一项活动办得万众瞩目之后，必定会发生剽窃侵权之类的纠纷，比如今年春晚潘长江的小品就被指剽窃创意。这类事件是否属于侵权，如何界定？有什么标准？

    斯伟江：潘长江的这个作品是一个很老套的作品，我们比较中原油田职工所发表的小说和潘长江的这个作品之间的类似，我们发现只是一小部分是相同的，这就有存在抄袭的可能。当然我们看到潘长江的整个作品是比较长的一个小品，而中原油田职工这个小说情节相对比较简单，因此从可能抄袭的部分占整个小品的比例或者内容是否属于实质性的部分来判断，直接说这个是构成侵权为时过早。

    这里有一个法律问题需要明确，就是潘长江并不是这个案件的当事人，如果真的涉嫌侵权，这是小品的编剧问题，和潘长江是无关的。但是，一旦如果被认定为侵权，那么这个作品就不能再被表演了，除非经得中原油田职工的同意。所以从具体案件来说，还是需要具体比对双方作品的具体表达，例如台词、具体情节和这些东西占整个作品当中是否属于实质性的内容，来判断是否构成侵权。

    作为中央电视台，是很难在事前就能发现是否属于侵权作品，所以中央电视台从主观上是没有过错的。所以如果说中原油田的职工要起诉的话，可以起诉小品的编剧，如果侵权成立的话，也可以禁止潘长江的小品再次在电视上或其他任何形式播出。

    cheng汉：您曾经在中国青年律师论坛上诙谐地将律师分成四种类型：一是吃不上的律师；二是吃不饱的律师；三是吃饱了的律师；四是吃撑了的律师。我在网上还看到一位律师写道：“知道自己是一个什么样的律师，是本色；知道自己做一个什么样的律师，是角色；知道自己怎样做一个律师，则是特色；知道自己如何成为一个成功律师，就是出色了。”斯律师，您现在对自己的定位是怎样的呢？

    斯伟江：前面那个比方只是一种调侃，现在律师当中分化确实很严重，应该说很多律师并不像社会当中认为的那样，是非常成功的人士，收入很高。现在律师当中有大部分应该还和一般的工薪阶层差别不大，有个别的甚至还不如工薪阶层。这是因为律师整个行业是市场化的，是完全开放的，任何人只要考过司法这个考试，有事务所聘请，就可以申领律师执照。那么申领了之后，如果没有人聘用你，给你发工资，那就意味着你得自己赚钱养活自己，要开发市场。

    对年轻律师而言，开发市场是比较难的，也就是万事开头难。因为你没有足够的资历、信誉度，所以客户往往不会很信任你，这就需要年轻律师通过自己的苦干、智慧来立足，在这个过程当中，就会产生我说的四种律师。吃不上的律师还是处于养活自己的阶段，往往是很辛苦的，除了生活上的辛苦，还有心理上的焦虑，这种律师是我们律师协会最需要关心的。第二种吃不饱的律师是往往已经站住脚了，但是他的工作量还不饱和，还需要有很大的发展空间，这些人也是需要社会和律师协会提供帮助的。

    至于吃饱了、吃饱了撑的律师，实际上往往是社会上较为成功的一些律师，大部分也是通过自己的努力而到这一步的，只不过现在这个竞争比以前更为激烈，所以，以前闯出来的可能需要花五分力气的话，现在要闯出来起码要花十分力气。这是我对年轻律师的一些初步看法。

    我对自己的定位应该说还不是一个完全的商业律师，可以说是半个商业律师，在努力做半个公益律师，所以现在花在法律援助方面的时间是非常多的，但是效果并不很好，这主要是我们国家司法体制的公平和效率还远远有待加强。做商业律师对我来说并不是很累，应该说是在吃不饱过渡到吃饱了的过程中。但是做公益律师还只是在起步中，而且遭受的挫折比较多，但是还是会每天进一步吧。

    文心：1月23日，在上海市律师协针对近期一件社会热点案件召开了一个研讨会，绝大多数网友都没能旁听到这个他们关心的话题研讨，所以也想请您今天在这里通过网络给大家介绍介绍。是否需要将医患矛盾纳入消费者权益保护法的范畴进行调整？各地的消协遇到这类医患纠纷，有些什么有效的作为？

    斯伟江：这个案子就是上海协和医院和王洪艳之间的，我们认为是医疗欺诈或者医疗诈骗的纠纷。从我们国家关于医疗方面的法律体系看，对病人相对来说是不公平的，因为现在法院处理这种事情往往只有两种：一种是医疗事故；一种是医疗过失。只有不构成医疗事故的才会往医疗过失方面靠，所以大部分的案件是通过医疗的事故鉴定委员会来鉴定是否构成医疗事故，这个鉴定委员会和医院之间是有千丝万缕的关系。我们不去评论它的程序如何，但是它的实质性结果往往对病人不利。

    即使被鉴定为医疗事故，所赔偿的标准是很低的，这是由立法决定的。当时立法的时候把医疗作为公益事业来看待，所以认为出了事故的赔偿标准应该定得低一点。但事实上，现在的医疗商业化是非常严重的，而且还有民营医院，在这种情况下，这个赔偿标准显然是很低的。

    一般的不构成医疗事故，但是有医疗过失案件的赔偿标准要高于医疗事故，所以这是一个荒唐的结论，就是说不构成医疗事故的，意味着程度比较轻的反而赔偿比程度严重的要高。这就表明整个法律体系的赔偿标准是不合理的。

    还有一个不合理之处是，如上海协和医院这样的医疗机构和王洪艳之间的纠纷看，协和医院并不是一种医疗过失行为，也不是一种医疗事故行为，整个目的是为了骗钱，那么像这种案子应当被认定为欺诈，或者适用消费者权益保护法。但事实上，我国的司法体系对这个是说法不一的，至今在上海没有一例这样的案件被认定为医疗欺诈。所以现在我们正在上海闸北法院起诉协和医院，要求法院认定这是医疗欺诈。

    如果法院能认定是医疗欺诈的话，恐怕至少在上海是第一起医疗欺诈的判决。同时我们也已经向闸北区公安局报案，希望公安介入，能对这样类似我们已经知道的近100人左右受害者这样一个群体的合法权益得到保护，对可能构成犯罪的这种医院的主要负责人和一些直接经办的医生进行追究刑事责任。同时我们希望通过这样一种行为，能减少一些不负责任的不法医院危害社会。

    过往：我从网上了解到，上海律师界曾经召开过一个公益诉讼法律研讨会。斯律师您也因延安路高架收费口设置不合理，亲身经历过公益诉讼，公益诉讼的现状如何？您对此是怎样的观点？

    斯伟江：公益诉讼的现状在目前的法律体系下，往往是通过个案来实现普遍的公平，举个例子，如郝劲松告铁道部关于火车票涨价的问题，虽然案件是输了，但是通过媒体的关注，依靠官员的良知，做到了今年春运不涨价，这是一个典型的通过个案来实现普遍公平的公益诉讼案件。

    在上海也有这样的案子，如吴冬律师代理的告机票上不写明浦东机场，而是写PVG，让旅客走到虹桥机场的案件，最后通过诉讼，现在所有的机票如果是浦东机场的，都用中文写明浦东机场。因此现在的公益诉讼往往依赖于媒体，而如果媒体介入的话，往往会有比较好的结果。如果媒体不介入的话，那么这只是一个个案而已。因为我们国家的诉讼法限制公益诉讼的扩展性，就是不能通过集团诉讼，或者是代表诉讼来解决一些问题。比如说环境污染，只要不毒害到人、毒害到鱼类，就没有原告，也就没有公益诉讼。

    另外还有一些认为公益诉讼是一种找麻烦的诉讼，所以不少法院往往不愿意立这样的案子，这种情况在全国都有发生，在上海也发生过这样的情况。我们希望目前的司法部门能够真正地依法办事，关心老百姓迫切需要解决的一些问题，这样才能树立起司法的权威来。另外我们也希望更多的律师投入到公益诉讼中去。

    十荒：我公司涉及的一个知名卡通形象屡屡遭遇侵权，被杂志刊登或被用于手机图片下载，诉讼过程中遇到的困难就是侵权数额或损失数额很难取证，听说之前有个知名画家画的水浒108将被印在电信卡上，结果是调解结案的，金额很少。坚持判决的话，肯定判赔的数额更少。我想问现在判赔的话，是什么标准？有什么办法不被侵权或被侵权后能及时得到赔偿？

    斯伟江：这个关于索赔数额的问题是知识产权案件当中较为困难的问题，困难不是属于法律规定的模糊，而是属于证据比较难取。我建议你可以通过向法院申请调查取证，要求法院调取这个侵权者公司的财务资料，看他在这个卡通形象有关产品当中的获利数额，或者要求法院向有关网站调取手机图片被下载的数量来确定赔偿的标准。

    另外我国法律还有一个定额赔偿的规定，在没有查到上述证据之前，法官可以自由裁量，在50万以下。不过，根据目前的司法实践，法官对适用定额赔偿还是非常谨慎的，所以往往赔偿的数量会比较低。我们希望媒体呼吁一下，法官应当考虑倾斜保护受害者的利益，在侵权者没法说明或者不肯说明自己侵权数额的情况下，以权利人的诉讼请求为主。这样的话，能够多起到一点保护知识产权的作用。

    没什么办法不被侵权，但是侵权后能得到及时的赔偿，可以考虑通过行政途径解决，如通过版权局。如果数额较大的话，还可以向公安局报案。这个途径会比较快一些。

    闪吧：我们在搞网上的动漫大赛时，在参赛规则里都有一条“因作品侵犯他人权利而引起的纠纷、诉讼由参赛者个人负责，与主办方无关”。但若真发生诉讼了，主办方单凭参赛规则里的这一句声明脱得了关系吗？

    斯伟江：首先主办方确实是比较难以判断参赛作品当中是否存在侵权作品，除了特别明显的侵权作品，主办方根据一般的、合理的注意，应当能够判断这是侵权作品，这个侵权作品排除外，其他可以说主办方的责任只是在接到有人投诉，就来判断这个作品是否构成侵权，同时让参赛者自己提供材料来说明，否则就暂停这个作品的参赛资格。因此说，参赛规则的声明没法通过一句话来脱掉干系，主办方还是应该本着合理、谨慎的态度来对参赛作品进行合理审核。

    小桃：那么，中原油田的职工可以不禁止该小品的播出，而是要求支付报酬吗？可以要求每演一次就获得300~500元报酬吗？

    斯伟江：可以要求支付报酬，报酬标准按照一般的使用标准支付，而不一定是每演一次300、500元。 

    槽头：您刚才提到的，吃不上和吃不饱的律师需要律师协会的帮助，我觉得帮助不是照顾他们生活，养懒汉，那么是不是可以让这些律师先多办些法律援助案件、公益案件？政府购买法律服务的，让这些律师多参与些，制定一定的机制。

    斯伟江：政府购买法律服务的方式当然是一种很好的方式，但这也不是唯一的途径。我们希望从以下几方面来拓展：一是我们想提请律师协会给新律师以小额贷款，以度过他们最困难的时期；二是加强专业培训，提高他们的服务水平；三是建立公平的竞争机制，取消一些不公平的现象；第四也是最关键的，是整个社会需要走向法治，让很多现在是人治的东西，通过法律途径来解决，这是最大的一块能拓展法律服务市场的途径。据我了解，政府购买法律服务也是有的，但往往是给了最好的律师，而年轻律师能享受到的法律援助，在上海也已经出现，但就是不知道这个案件的分配是怎样分配的，是否公平和合理，这需要大家关注。

    暗香：那么闸北区公安局立案了吗？那么是不是以后在医院即使遭遇医疗事故，也尽力让医院承认是医疗过失？ 有卫生部门的人就提醒我说：记住，做广告的医院千万别去！

    斯伟江：闸北公安局没有回音，我们正在联系。我们建议遭遇医疗事故是通过医疗过失来解决，可能更加便捷，但是问题是法律必须要先去做医疗事故的鉴定。所以，不是当事人或者律师所能决定的。但是如果一旦鉴定出来不构成医疗事故的，就一定要以医疗过失追究医院的责任。同时我们也要呼吁我们的人大对医疗方面的法律进行修订。做广告的医院千万别去，我也认可。

    文心：我觉得，链接某些网站的品牌栏目，其实是义务地为他做宣传扩大，所有的点击数都归入他的网站，又不是转载，那为什么链接会涉及侵权的问题呢？

    斯伟江：链接是要区分各种情况的，一般来说如果你只链接别的网站的主页，是不会构成侵权的。但是如果你直接饶过主页，做一些深度链接，直接链接到别人的网页内容，这往往会构成对别的网站的一些损害，比如说人家可以不看首页的广告了，或者把你的网站和链接的网站等同起来，会造成一些不正当竞争。所以链接还是要谨慎的。

    主持人：感谢斯伟江律师，希望今后能多些机会把更多律师界的研讨成果介绍给大家，让更多的百姓知晓了解遇到这样那样的纠纷矛盾该如何处置。
 
    斯伟江：知识产权在中国没有多少年的历史，所以老百姓对知识产权往往比较陌生。而西方对知识产权又比较重视，所以为了保护发达国家的知识产权而制定的各种知识产权法律，和我们国家民众对知识产权的陌生，之间会发生很大的冲突，这个冲突大到中美元首之间的会谈，小到街头卖盗版的，无时无刻都在影响着中国知识产权的执法。相信随着国家经济的发展，法治的完备，民众对知识产权的保护意识会越来越提高，关心知识产权的人也会越来越多。谢谢大家！